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segunda-feira, 11 de fevereiro de 2013

CRITÉRIOS DA NACIONALIDADE


1. Conceito
É a nacionalidade um vínculo jurídico-político de direito público interno pelo qual o indivíduo se torna parte dos elementos integrantes de um Estado. É de competência de cada Estado definir, através do seu Direito, quem são seus nacionais; portanto, todos aqueles que não estiverem englobados por esse conceito serão denominados de estrangeiros para esse Estado.
No Brasil é a Constituição da nossa República Federativa (CF) que determina, com exclusividade, as condições para aquisição e perda da nacionalidade brasileira, como bem lembra Rodrigo César Rebello. Cabe, porém, o esclarecimento de alguns conceitos baseados na doutrina de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
a) Nação: é o agrupamento de indivíduos que ocupa um mesmo espaço físico e estão ligados por laços históricos, culturais, econômicos e políticos. A formação de uma nação está intimamente ligada a tradição, costume e consciência coletiva que esses indivíduos possuem igualmente.
b) Povo: é o conjunto de pessoas que forma o elemento humano de um Estado e estão ligadas entre si pelo vínculo da nacionalidade.
c) População: é a definição usada pela ótica demográfica, mais abrangente do que o conceito de povo, já que denomina aqueles que ocupam um mesmo território, sejam eles nacionais ou não.
d) Nacionais: como dito anteriormente, são todos aqueles cujo Direito interno de um Estado define como seus integrantes e a esse Estado estão ligados através de um vínculo jurídico-político.
e) Cidadão: “é um conceito restrito, para designar nacionais (natos ou naturalizados) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do Estado.” (p.247) 1
f) Estrangeiros: são todos aqueles que perante ao Direito interno de um Estado não são considerados nacionais.
g) Polipátrida: é aquele que possui mais de uma nacionalidade em razão de o seu nascimento o enquadrar em distintas regras de aquisição de nacionalidade, como define Vicente e Marcelo.
Isso acontecerá, por exemplo, com um filho de uma japonesa e um italiano que nasça no Brasil, que poderá ter três nacionalidades, pois tanto a Itália quanto o Japão atribuem nacionalidade através do critério ius sanguinis (veja o significado no tópico 3)enquanto o Brasil, desde que os pais dessa criança não estejam a serviço do seu país,  atribuirá nacionalidade a ela pelo critério ius soli (veja o significado no tópico 3).
h) Apátrida: é aquele que em razão de seu nascimento não adquire nacionalidade por não se enquadrar em nenhum critério estatal que o vincule juridicamente aquele Estado. É o que acontece com o filho de um casal originário de um país que só admite o critério da territorialidade, nascido no estrangeiro, em um Estado que só reconhece o critério da consanguinidade conforme exemplifica Rebello.

2. Espécies de Nacionalidade
A nacionalidade será primária ou originária quando resultar de fato natural, como o nascimento, e será estabelecida involuntariamente de acordo com os critérios adotados pelo Estado, sejam eles advindos da territorialidade ou da sanguinidade. Por sua vez será secundária ou adquirida perante a manifestação de um ato vontade, em regra pela naturalização. 

3. Critérios para aquisição da nacionalidade
São dois os critérios para aquisição da nacionalidade primária e ambos partem do nascimento da pessoa, são eles: o de orgiem sanguínea e o de origem territorial.
a) Ius solis ou critério da territorialidade: Segundo esse critério a nacionalidade de uma pessoa será determinada através do local do seu nascimento, portanto, serão considerados nacionais todos aqueles que nascerem no território do Estado. O conceito político de território, porém, abrangerá além do conceito geográfico, atingindo todo o espaço onde o Estado exerça sua soberania mesmo que esse espaço esteja além de suas fronteiras. Alcança, assim, o mar territorial, a zona econômica exclusiva, o espaço aéreo, navios e aeronaves militares onde quer que estejam e navios e aeronaves civis com a bandeira do país em águas internacionais ou em espaço aéreo internacional. Esse critério é adotado como regra pelo Brasil, conforme preceitua a Constituição de 1988, já que assim como os Estados Unidos, recebeu grandes correntes imigratórias e têm interesse na absorção dos descentes desses imigrantes como componentes do elemento humano do nosso Estado.
Contudo, são admitidas ligeiras atenuações e em determinadas situações haverá a preponderância do critério ius sanguinis para determinação da nacionalidade.
Cabe ainda ressalta que a nacionalidade fixa-se pelo momento do nascimento e não da concepção, é atribuída, portanto, onde efetivamente ocorreu o nascimento e não no local da concepção.
b) Ius Sanguinis ou critério da consanguinidade: a nacionalidade de uma pessoa será determinada através da origem de seus ascendentes independentemente do local de nascimento. É o critério adotado por países tradicionais como Itália, França e Japão; no passado, esse mesmo critério serviu para esses países manterem um vínculo político com os descendentes das pessoas que, em razão da crise econômica do final do século XIX, imigraram para a América, como lembra Rebello.

4. Modos de aquisição da nacionalidade originária brasileira
A Constituição estabelece com exclusividade quem são os brasileiros natos e conforme a disposição do art.12, inciso I dessa carta são três as formas de aquisição na nacionalidade originária segundo as alíneas abaixo:
a) Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu país. (art. 12, inc. I, alínea c, CF)
Através dessa alínea podemos averiguar como primeiro critério de atribuição de nacionalidade o ius solis, segundo o qual será considerado nacional aquele que nascer no território brasileiro independentemente da nacionalidade dos seus ascendentes. Não importará para tal critério se esses ascendentes estão no país definitivamente ou de forma transitória, legal ou ilegalmente, por isso, filhos de turistas ou estrangeiros em situação irregular nascidos no Brasil são brasileiros natos.
Porém, a presença de duas condições afastará essa possibilidade de atribuição de nacionalidade:
- ambos os ascendentes serem estrangeiros;
- e ao menos um deles estar a serviço de seu país de origem.
Assim, filhos de embaixadores, cônsules ou funcionários da representação diplomática estrangeira, por exemplo, que nascerem no Brasil não serão brasileiros natos.
b) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. (art.12, inc I, alínea b, CF)

Nessa hipótese o legislador adotou como critério de aquisição da nacionalidade originária brasileira o ius sanguinis, combinado com um requisito adicional funcional: ao menos um dos ascendentes, que seja nato ou naturalizado brasileiro, estar a serviço da República Federativa do Brasil. Satisfará esse critério funcional qualquer serviço público prestado pelos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios.
Os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer temo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. (art. 12, inc. I, alínea c, CF)
O terceiro critério para aquisição da nacionalidade originária brasileira também é o jus sanguinis, mas combinado de acordo com Rebello com o “registro em repartição brasileira competente ou de residência em território nacional e de opção, após adquirida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”(p.212)
O texto originário da Constituição de 1988, contudo, declarava que a residência na República Federativa do Brasil deveria ocorrer antes da maioridade, só assim, após alçada esta poderia o indivíduo optar, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. A Emenda Constitucional de Revisão n.º 3/1994, por sua vez, suprimiu a hipótese permitida pelo atual texto da aquisição da nacionalidade brasileira pelo registro em repartição brasileira competente, apesar de ter excluído a necessidade da residência no Brasil antes de completa a maioridade.
Só com a Emenda Constitucional de 54/2007 que o registro em repartição brasileira competente voltou a configurar possibilidade para aquisição de nacionalidade brasileira para os filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, configurando, assim, o atual texto do inciso I, alínea c, transcrito acima.
Devemos perceber, porém, que essa hipótese, como disserta Vicente e Marcelo, “aplica-se àquele que tenha nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, quando estes não estejam a serviço do Brasil (...)” (p.250), pois se estiverem o filho destes seria brasileiro nato segundo disposto na alínea b abordada acima.
Retomando a análise da alínea “c” do inciso I, percebe-se que há duas possibilidades distintas para aquisição da nacionalidade, ambas fundadas no critério ius sanguinis:
- o registro em repartição brasileira competente;
- ou a residência no território brasileiro e, uma vez, adquirida a maioridade, expressa opção pela nacionalidade brasileira.
Para a primeira possibilidade o mero registro na repartição brasileira competente já assegura, por si só, a nacionalidade brasileira, como coloca Paulo e Alexandrino. Todavia, para a segunda possibilidade, também denominada de nacionalidade originária potestativa são dois os requisitos para aquisição da nacionalidade brasileira:
- vir o nascido no estrangeiro residir no Brasil, a qualquer tempo;
- e depois de atingida a maioridade, efetuar opção, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
Também dissertam os citados autores que, embora seja potestativa, e uma vez que, manisfestada a opção não se pode recusar o reconhecimento da nacionalidade do interessado, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que sua forma não é livre e a opção pela nacionalidade brasileira deve ser realizada em juízo, em processo de jurisdição voluntária. Processo esse que finda com a sentença que homologa a opção e lhe determina a transcrição, uma vez acertados os requisitos objetivos e subjetivos dela. Desse modo, não será considerado o optante brasileiro nato até que haja reconhecimento judicial de sua opção, mas esse reconhecimento gerará efeitos ex tunc (retroativos).
Por fim, deve-se frisar que o texto constitucional só permite a manifestação de vontade após a maioridade e essa opção tem caráter personalíssimo não podendo ser realizada mediante representação, caso o menor nascido no estrangeiro venha a residir no Brasil com seus pais (sendo os dois ou um brasileiro). No citado caso, o menor será considerado brasileiro nato a partir da sua residência, contudo, a permanência dessa condição estará sujeita a manifestação de vontade do mesmo quando atingida maioridade, estando suspensa a condição de nacional nato após a maioridade até que manifeste sua vontade. 

5. Brasileiros naturalizados
A hipótese de aquisição de nacionalidade de forma secundária está prevista no art. 12, inc II em suas alíneas “a” e “b” e será realizada mediante naturalização, sempre após manifestação de vontade do interessado. Mesmo que preenchidos as condições e requisitos necessários não está assegurado ao estrangeiro o direito a nacionalização, visto que essa concessão é ato de soberania nacional, discricionária do Chefe do Poder Executivo.
Poderá a nacionalização ser tácita ou expressa. Será tácita quando adquirida por força das regras jurídicas de nacionalização adotadas por determinado Estado, independendo da manifestação expressa do naturalizando. Essa situação ocorreu, por exemplo, em 15 de novembro de 1889, quando os estrangeiros que nesta data aqui encontravam-se foram considerados cidadãos brasileiros quando não manifestaram no prazo de seis meses (após 15 de Novembro) o animo de conservar a nacionalidade de origem.
Já a naturalização expressa depende do requerimento do interessado, da sua intenção de adquiri nova nacionalidade. Existem duas hipóteses na Constituição de 1988 para que seja realizada a naturalização expressa, hipóteses essas que compões as alíneas seguintes do citados artigo e inciso, assim são brasileiros naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.(art12, inc. II, alínea a, CF)
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde requeiram a nacionalidade brasileira.
Na primeira alínea está a hipótese de naturalização ordinária pela qual é concedida a naturalização aos estrangeiros que cumpram os requisitos na lei previstos como capacidade civil, visto permanente no país e saber ler e escrever em português. E quando esses estrangeiros forem originários de países que adotem a língua portuguesa como Portugal e Angola somente serão exigidos dois requisitos: a residência no Brasil por um ano ininterrupto e a idoneidade moral. Devendo lembrar que a concessão na naturalização é ato discricionário do Chefe do Poder executivo, mesmo que preenchidos os citados requisitos.
Já a segunda hipótese configura a denominada naturalização extraordinária, que ao contrário da ordinária, não é realizada por meio de discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, pois o interessado terá nesse caso direito subjetivo à nacionalidade brasileira, desde que preenchidos os requisitos da alínea b. 

6. Portugueses residentes no Brasil
Segundo o § 1.º do art. 12, serão atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil direitos inerentes aos brasileiros, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros que possuem residência permanente em Portugal.
Não se trata essa hipótese de concessão de nacionalidade brasileira e sim de um tratamento favorecido, continuando, portanto, com a nacionalidade portuguesa os portugueses aqui residentes, assim como continuam brasileiros os nacionais que residem em Portugal. Porém, são concedidos direitos, a uns e outros, que, no geral, somente poderiam ser concedidos aos nacionais de cada pais, não precisando o português naturalizar-se brasileiro para auferir os direitos correspondentes à condição de brasileiro naturalizado nem o brasileiro em Portugal naturalizar-se português para conseguir lá esses direitos, como bem lembra Paulo e Alexandrino.
Deve-se frisar, contudo, que a condição a ser atribuída equipara-se a de naturalizado não a de nato.

7. Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado
Não é permito pela Constituição de 1988 lei que estabeleça tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados. Sendo permitidos somente os casos de tratamento diferenciado que constam expressamente no próprio texto constitucional.
Esse tratamento diferenciado está disposto na Constituição no art. 12, § 3.º que trata de cargos privativos a brasileiros natos; no art. 89, inc. VII que dispões sobre a reserva de vagas a cidadãos brasileiros natos para funções no Conselho da República; no art. 5.º, inc. LI que proíbe a extradição do brasileiro nato, mas permite a do naturalizado em hipóteses específicas e no art. 222 que nega direito de propriedade para brasileiro naturalizado em determinados tipos empresas, a 30% do capital total e do capital votante e a participação da gestão dessas empresas.

8. Perda de nacionalidade
A perda de nacionalidade será declarada quando configurada alguma das hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal não podendo o legislador ordinário ampliar essas hipóteses, sob pena de manifesta inconstitucionalidade. As hipóteses de perda previstas no art. 12, § 4.º incisos I e II quando:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis.
Para a primeira hipótese de perda da nacionalidade torna-se necessário que a sentença judicial seja transitada em julgado, que tenha sido assegurado o direito a ampla defesa e que a ação tenha sido proposta pelo Ministério Público Federal e que se trate de brasileiro naturalizado, já que não atinge brasileiros natos. Aplica-se essa perda necessária da nacionalidade brasileira a casos como o de traição à pátria.
A segunda hipótese, todavia, a perda de nacionalidade poderá atingir tanto o brasileiro nato, como o naturalizados, pois o indivíduo que adquire voluntariamente a nacionalidade de outro país evidencia, em regra, a falta de consistência com o seu vínculo com o Brasil, seu desapreço com o Estado brasileiro ou sua absoluta indiferença com a condição de brasileiro, como coloca Rebello. A perda de nacionalidade nessa hipótese será realizada via processo administrativo e também será concedido direito a ampla defesa e a decisão competirá ao Presente da República, como estabelece o art. 23 da Lei n.º 818/49.
Se a aquisição de outra nacionalidade não decorre de um ato de manifestação de vontade, como no caso da contração de matrimônio com um estrangeiro, a nacionalidade brasileira não será perdida. A Emenda Constitucional de Revisão n. 3 de 1994 criou também as exceções à hipótese de perda da condição de brasileiro pela aquisição de outra nacionalidade que estão dispostas nas da alíneas “a” e “b” transcritas acima juntamente com o inciso II.

9. Formas de Reaquisição da nacionalidade
A legislação ordinária admite duas formas da reaquisição da nacionalidade brasileira que também constam na Lei n.º 818/49:
a) Poderá readquirir nacionalidade o brasileiro naturalizado que perdeu sua nacionalidade por sentença transitada em julgado, em razão de atividade nociva ao interesse nacional, mediante ação rescisória que desconstitua os efeitos da decisão judicial anterior.
b) Através de Decreto Presidencial, nos casos da perda da nacionalidade de brasileiros natos e naturalizados devido a opção pela nacionalidade de outro país. Para esse caso há precedente do STF que define que o brasileiro nato retornará nas mesmas condições que possuía anteriormente, desde que não tenha sido deferido pedido de extradição formulado por Estado estrangeiro para esse brasileiro nato que readquira nacionalidade brasileira e tenha cometido crime no exterior.  

1PAULO E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 2010.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL, Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 9. edição, 2010.
PAULO E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 5. edição, 2010. 1054 p.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas - Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 10. edição, 2010.


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