REINCIDÊNCIA E CÁLCULO DA PENA

A pena é uma retribuição do Estado que deve ser a mais equivalente possível ao fato típico cometido que tem caráter intimidativo e caráter reeducacional.

O Código Penal (CP) em seu artigo (art.) 68 consagrou o critério trifásico para aplicação da pena, adotando a teoria de Nelson Hungria, ou seja, a pena será calculada obedecendo 3 fases, mas antes disso deve ser definido o fato típico, que é ação a ser punida. Nós falaremos aqui especificadamente da parte Penal.

Para a definição do fato típico nós vamos recorrer ao Código Penal, um exemplo disso é o art 155 que define o um crime contra o patrimônio: o furto, “subtrair para si ou para outro coisa alheia móvel”, cuja pena é de 1 a 4 anos de reclusão e multa.

Nesse mesmo artigo, contudo, no parágrafo 4° há o furto qualificado que aumenta a pena de 1 a 4 anos para 2 a 8 anos de reclusão e mantém a multa.

O furto vai se tornar qualificado quando há:

a) destruição ou rompimento de um obstáculo para que haja a subtração da coisa;

b) quando ocorre abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

c) com o emprego de chave falsa;

d) mediante concurso de duas pessoas ou mais

Porque eu estou falando isso? Porque essas circunstâncias que eu citei que vão aumentar a pena para a prática do furto e transformar o furto de simples para qualificado  e não poderão ser utilizadas nas fases de fixação da pena e assim também será na aplicação da reincidência que é uma circunstância que sempre agravará a pena exceto se usada para a qualificação do crime.

Agora nós podemos analisar as fases do cálculo da pena:

Na primeira fase será fixada a pena-base considerando para isso as chamadas circunstâncias judiciais do art. 59, que são chamadas de inominadas, já que não são elencadas taxativamente na lei, constituindo apenas um parâmetro para o magistrado que diante das características do caso concreto deverá aplicá-las. São exemplos dessas circunstâncias a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, personalidade e os motivos do crime.

Essas circunstâncias são, como já dito, fundamento para definição da pena base, mas também são relevantes para escolha do regime inicial da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A segunda fase do cálculo da pena é realizada sobre a pena-base e o juiz deverá aplicar nessa fase agravantes e atenuantes. As agravantes estão descritas no art. 61 e 62, enquanto as atenuantes do art 65 e 66. E o montante referente ao reconhecimento da agravante ou da atenuante fica a critério do juiz não existindo um índice preestabelecido.

É na segunda fase que poderá acontecer a aplicação da reincidência, que segundo o art. 61, como já dito é uma circunstância que sempre agravará a pena, exceto se constituir qualificadora.

Nos termos do art. 63 do CP "é reincidente aquele que comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". (trânsito em julgado). Lembrado que para fim de reconhecimento de reincidência não se consideram crimes militares descritos no CP Militar e que não encontram descrição semelhante na legislação comum (como deserção) e crimes políticos. E o fato de que o agente ter sido condenado por um crime apenas à multa não exclui a reincidência. São exemplos de outras agravantes também o crime praticado por motivo fútil ou torpe ou contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. E é exemplo de circunstância atenuante a confissão espontânea perante autoridade.

Na segunda fase é delimitado um novo quantum para e pena.

Na terceira e última fase são aplicadas pelo juiz sobre o quantum proveniente da segunda fase as causas de aumento e diminuição de pena que são previstas na parte geral e especial do CP e caracterizam-se pela utilização de índices de coma e multiplicação ou de índices de redução.

Ex: no concurso formal a pena é aumentada de 1/6 a ½ segundo o art. 70.

Passada as três fases do cálculo da pena finalmente o juiz vai fixar o regime inicial e conceder ou não benefícios ao agente.

REFERÊNCIAS:

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas. Direito Penal: Parte Geral. 16. ed, reformulada. São Paulo: Saraiva, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini,. Manual de direito penal. 24. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2008.

GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Os efeitos da reincidência no cálculo da pena. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/reincidencia-e-calculo-da-pena.html