Esse remédio judicial
encontra-se previsto no art. 5.º, inc. LXXI da Constituição Federal e trata-se,
conforme Rebello Pinho, de uma “ação constitucional para tutela de direitos
previstos na Constituição inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania
que não possam ser exercidos em razão de falta de norma regulamentadora.” (p.
184)
Sua origem é apontada
no direito norte-americano, no write of injuntion. Sérgio
Reginaldo Bacha, disserta que esse remédio possuia suas bases na chamada
jurisdição da equidade e era aplicado sempre quando a norma legal se mostrava
insuficiente ou incompleta para solucionar, com justiça, determinado caso
concreto.1 Já
outros doutrinados apontam sua origem no “Direito português, com a única
finalidade de advertência do Poder competente omisso.”(p. 168).2 O
mandado de injunção sedimentado na atual Carta Magna, todavia, não encontra
ligação com a estrutura e finalidade no histórico desse remédio, como bem
lembra Alexandre de Moraes, cabendo aos nossos doutrinadores e juristas,
portanto, os contornos e a instrução dessa garantia.
Possui o atual objetivo
de suprir a omissão de norma regulamentadora para que seja viável o exercício
do direito assegurado nos preceitos constitucionais e está a disposição de
qualquer pessoa física ou jurídica cujos direitos foram prejudicados por essa
lacuna e demora legislativa. O mandado de injunção pode ser impetrado também,
segundo o STF, por entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar
em favor dos seus membros ou associados o exercício de direitos assegurados
pela Constituição, configurando-se assim o mandado de injunção coletivo.
Não se deve confundir
mandado de injunção com ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pois
divergem, como exemplifica Vicente e Marcelo quanto a legitimação, ao objeto e
ao julgamento. De acordo com o que foi colocado anteriormente, pode o mandado
de injunção ser proposto por qualquer pessoa física ou jurídica que tenha seus
direitos prejudicados frente a omissão legislativa, mas quando trata-se de ADI
essa legitimação cabe somente aos entes que estão enumerados no art. 103,
incisos I a IX, como o Presidente da República e a Mesa do Senado Federal. O
mandado de injunção exige que o direito em questão esteja sendo inviabilizado,
o objeto da ADI, porém, pode não configurar uma violação concreta ao direito
garantido. A competência para julgamento também é diferenciada, pois naquele é
originária do STF, podendo ser exercida, entretanto, pelo Superior Tribunal de
Justiça (STj) ou pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) “em razão da pessoa
obrigada a elaborar a norma regulamentadora e que permanece inerte”3,
enquanto nesta, como dispõe o art. 102, inc. I, alínea “a” da CF é privativa do
Supremo Tribunal Federal.
A impetração do mandado
de injunção depende da existência de três requisitos, são eles:
a) ausência de norma
regulamentadora de um direito ou liberdade constitucionalmente garantido que
necessite para efetivo exercício de atividade normativa infraconstitucional;
b) que esse direito ou
liberdade tenha sido inviabilizado devido a omissão legislativa e que seja
inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
c) e que tenha
transcorrido prazo suficiente e razoável para elaboração de norma que
possibilite esse exercício.
Dito isso, pode-se
perceber que primeiramente é necessário a previsão do dever estatal de criar
norma legal para garantir o exercício do direito ou liberdade em questão,
porquanto quando é mera faculdade do legislador criar norma infraconstitucional
não há bases para esse instituto. Através do segundo pressuposto, firma-se uma
limitação para a impetração do mandado de segurança, já que a omissão legislativa
por si mesma não configura requisito suficiente, sendo necessário que o direito
ou a liberdade tenha sido ferido em caso concreto. O terceiro requisito
refere-se, por fim, a abusiva omissão do órgão ou autoridade responsável na
elaboração de norma que assegure efetividade dos preceitos constitucionais, não
havendo se esgotado um prazo razoável para essa elaboração também não será
viável a impetração.
Quanto ao descabimento
da utilização de mandado de injunção, Vicente e Marcelo4 apoiam-se
na jurisprudência do STF e apontam as seguintes situações que afastam sua
aplicabilidade e reforçam os pressupostos anteriormente abordados:
a) se já existe norma
regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa;
b) diante da falta de
norma regulamentadora de direito previsto em normas infraconstitucionais;
c) diante de falta
de regulamentação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei pelo
Congresso Nacional;
d) e se a
Constituição Federal outorga mera faculdade ao legislador para regulamentar
direito previsto em algum de seus dispositivos.
Consoante colocado,
configura a legitimidade ativa no processo para impetrar esse mandado o
próprio titular do direito ou liberdade constitucional cuja efetivação tenha
sido impedida pela omissão legislativa, seja ele pessoa física, jurídica; ou
partido político com representação no Congresso Nacional e a organização
sindical, entidade de classe ou associação (constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano) em defesa do interesse de seus membros ou associados quando
se tratar de mandado de injunção coletivo.
No pólo passivo, por
sua vez, estarão os órgãos ou autoridades públicas (entes públicos) que têm
obrigação de legislar e tenham se omitido. Não podendo os particulares, segundo
entendimento do STF, configurar esse pólo, visto que não possuem o dever
constitucional de produzir normas que efetivem os preceitos constitucionais.
Sobre o procedimento
adotado, a lei n.º 8,038/90, em seu art. 24, parágrafo único, estabeleceu que
serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto
não editada legislação específica para o mandado de injunção; como ainda não
foi editada essa legislação adota-se o procedimento previsto na Lei n.º
12.016/2009. Mas, apesar de seguir o procedimento originalmente previsto para o
mandado de segurança, não caberá, por exemplo, quando se tratar de mandado de
injunção a concessão de medida liminar, pois esse instituto não pode ser
utilizado frente a demora legislativa para editar norma regulamentadora do
texto constitucional.
Sobre a decisão e
efeitos do mandado de injunção ocorre uma clara divisão doutrinária, como
também do próprio STF, em relação à natureza jurídica da decisão judicial no
mandado de injunção e seus efeitos. Para falar sobre essa divisão de posições
em concretista e não concretista serão adotados os critérios da didática do
Professor Alexandre de Moraes5.
Abaixo constam as lições do livro de Direito Constitucional do citado Professor
sobre cada uma delas:
a) Posição concretista:
segundo essa vertente, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o
mandado de injunção, o Poder Judiciário, através de uma decisão constitutiva,
declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o
exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que
sobrevenha regulamentação do poder competente. Essa posição divide-se em
duas espécies: concretista geral e concretista individual; conforme a
abrangência de seus efeitos.
Pela concretista geral,
a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes,
implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade
geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente, mas essa posição é
pouco aceita pela doutrina. Pela concretista individual, por sua vez, a decisão
do Poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor do mandado de injunção,
que poderá exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista
na norma constitucional. Essa espécie, no Supremo Tribunal Federal, se
subdivide em duas: direta e intermediária.
Pela primeira,
concretista individual direta, o Poder Judiciário, imediatamente ao julgar
procedente o mandado de injunção, implementa a eficácia da norma constitucional
ao autor; já através da concretista individual intermediária, será fixado ao
Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaboração da norma
regulamentadora e somente ao término desse prazo, se a inércia permanecer, o
Poder Judiciário deverá fixar as condições necessárias ao exercício do direito
por parte do autor.
b) Posição não
concretista: foi adotada inicialmente pela jurisprudência dominante no Supremo
Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injunção a
finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder
Público, em dar concreção à norma constitucional positivadora do direito
postulado, buscando-se, com essa exortação ao legislador, a plena integração
normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do mesmo como
fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política.
Contudo, com a mudança
em sua composição, como bem lembra Vicente e Marcelo, “o STF reformulou seu
entendimento sobre a eficácia de suas decisões em mandado de injunção passando
a adotar a corrente concretista, para viabilizar o exercício do direito
constitucional carente de regulamentação ordinária, afastando as consequências
da inércia do legislador.” (P.225)
Porém, torna-se
necessária a resalva que não houve consenso entre os membros do Tribunal sobre
o alcance da decisão proferida no mandado de injunção, adotando-se para alguns
casos a concretista geral com eficácia erga omnes e frente a
outros atributos concretos a posição concretista individual, possibilitando-se
o efetivo exercício do direito exclusivamente para o impetrante.
Como última consideração
para tal remédio, fixa-se a observação de que o mandado de injunção não é
gratuito e para impetrá-lo necessita-se de assistência advocatícia
1 BACHA,
Sérgio Reginaldo. Mandado de Injunção. Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Política, nº 11. p. 224-228.
2MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 13.
edição, 2003.
3PAULO
E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São
Paulo: Método, 5. edição, 2010. - p.218.
REFERÊNCIAS:
BRASIL,
Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 9. edição, 2010.
MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 13.
edição, 2003.
PAULO
E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São
Paulo: Método, 5. edição, 2010. 1054 p.
PINHO,
Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas - Teoria Geral da
Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 10. edição,
2010.
GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Mandado de injunção. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/mandado-de-seguranca.html.
GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Mandado de injunção. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/mandado-de-seguranca.html.
Nenhum comentário:
Postar um comentário