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segunda-feira, 4 de fevereiro de 2013

MANDADO DE SEGURANÇA

É esse remédio uma ação judicial, de rito especial “para a tutela de direitos líquidos e certos1, não amparados por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica (privada) no exercício de atribuição do Poder Público”(p.175), como bem define Rodrigo César.
Trata-se essa garantia de uma criação brasileira cuja origem encontra-se na reforma constitucional de 1926 e na doutrina brasileira do habeas corpus, já que quando este foi restrito à eminente violência ou sua consumação ao direito de locomoção do indivíduo tornou-se necessária a criação do mandado de segurança pela Constituição de 1934 para a tutela das situações que anteriormente eram protegidas por aquele.
Sua previsão está recepcionada e sedimentada no art. 5.º da Constituição de 1988, inciso de número LXIX e sua regulamentação é feita através da Lei 12.016 de 07.08.2009. Cabe colocar que é o mandado de segurança uma ação de natureza residual, subsidiária, pois somente será cabível quando o direito líquido e certo em questão não for tutelado por outro remédio judicial. E “é sempre de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal” (p.206), como bem lembra Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino.
Ainda como disserta os citados autores é cabível mandado de segurança “sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”(p.206). O ato de autoridade citado não se configura somente na manifestação positiva, mas também na omissão dessas autoridades, pois da mesma forma esta viola direito líquido e certo do indivíduo. Também pode-se frisar o cabimento do mandado de segurança mesmo que a violência ao direito tutelado não tenha sido concretizada e ainda que a alegação seja de grande complexidade jurídica.
As hipóteses que não são abrangidas pelo mandado de segurança no art. 5.º da Lei de n.º 12.016/09 são três:
a) quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente da caução;
b) contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
c) e contra decisão judicial transitada em julgado.
Sobre essas hipóteses que desconsideram a aplicação do mandado de segurança devemos colocar que a primeira foi abrandada pela jurisprudência pátria, que vem permitindo o ajuizamento deste nos casos que o administrado perde o prazo para a apresentação de recurso, porém, desde que, não tenha transcorrido cento e vinte dias para que se faça a impetração, por ser esse período decadencial. Acerca da terceira hipótese a justificativa se faz pela presença de outros meios para atacar decisões judiciais transitadas em julgadas, como a ação rescisória na esfera cível e a revisão criminal na esfera penal.
Ainda conforme o parágrafo segundo da referida lei “não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”, pois a atuação desses administradores nessas empresas equiparam-se a de agente privado e não a de autoridade pública. Também não é cabível mandado de segurança, segundo a Súmula 266 do STF, contra lei em tese, salvo se produtora de efeitos concretos, já que se assim for, equivale a ato administrativo e por possuir destinatário certo pode violar diretamente direito subjetivo.
A pessoa ou pessoas, caso o direito ameaçado ou violado couber ao conjunto, que ingressam em juízo com o mandado de segurança são denominadas impetrantes e configuram a legitimidade ativa da ação, podem ser elas, como disposto por Vicentino e Marcelo:
a) pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos, como o espólio e o condomínio de apartamentos.
c) os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições.
d) os agentes políticos na defesa de suas atribuições e prerrogativas, como magistrados, deputados, senadores, membros do Ministério Público e membros dos tribunais de contas.
e) o Ministério Público, competindo a impetração, perante os tribunais locais ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.
Já a legitimidade passiva é composta pela “pessoa em relação a quem é proposto o mandato de segurança (...)”(p.177), como coloca Rebello, sendo esta denominada autoridade coatora, ou seja, aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Podem configurar a legitimidade passiva:
a) autoridades públicas de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos municípios, sejam de que categoria for e seja quais forem as funções que exerça;
b) representantes ou órgãos de partido político, assim como administradores de entidades autárquicas;
c) dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública formal, e a pessoas naturais, desde que eles estejam no exercício de atribuição do Poder público, e comente no que disser respeito a essas atribuições.
Quando recebida a impetração do mandado de segurança, o juiz deve ordenar a notificação da autoridade coatora do conteúdo da petição inicial assim que despachá-la, e deve, enviar junto com a notificação a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, para que no prazo de dez dias aquela preste esclarecimentos. Ordenará o juiz ainda que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviado-lhe a mesma cópia, porém sem documentos, para que, se desejar, ingresse no feito.
Se houver ordem judicial proferida prontamente, mediante juízo sumário e não definitivo, de plausibilidade das alegações e de risco de dano de difícil reparação caso haja demora na prestação jurisdicional, deverá ser concedida a ordem judicial denominada medida liminar. A concessão da medida liminar, que é apreciada quando despachada a petição inicial, implicará a suspensão do ato que deu motivo ao pedido e dará prioridade de julgamento ao processo, contudo, não impedirá essa concessão posterior decisão contrária no termino do julgamento do mandado de segurança pela improcedência do pedido. Enseja ainda a ressalva que é faculdade do magistrado a exigência ao impetrante de prestação de caução, fiança ou depósito para que seja concedida medida liminar; que os efeitos da medida liminar concedida e não cassada (por instância superior) persistirão até a sentença de mérito prolatada e que não será concedida medida liminar que tenha por objeto:
a) a compensação de créditos tributários;
b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
c) e a reclassificação ou equiparação dos servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
O mandado de segurança deverá ser impetrado no prazo decadencial de cento e vinte dias, contados da data da em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Se o ato impugnado for de trato sucessivo esse prazo irá se renovar a cada ato e se for o mandado de segurança preventivo não se falará neste prazo, já que não ocorreu o ato coator que marca o termo inicial da contagem.
A competência para julgar e processar o mandado de segurança, por sua vez, como coloca Alexandre de Moraes, “é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta (..)”(p.159) e quando, consoante posto por Paulo e Alexandrino, “se tratar de ato praticado por autoridade delegada2, tendo sido a delegação efetivada no próprio âmbito das entidades políticas – União, estados e municípios –, será do juízo ou tribunal competente para apreciar os atos da autoridade delegada.” (p.209) Em suma, será a definição da competência para julgar e processar mandado de segurança realizada em razão da autoridade coatora, determinando a esfera que essa se encontre o juízo a que se deve ser submetida a ação.
Sobre os recursos, na sentença que denegue ou conceda o mandado, caberá apelação e nas decisões proferidas em única instância pelos tribunais será válida a inserção de recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e de recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Não cabe, todavia, a interposição de embargos infringentes.
Mesmo que esses recursos não sejam requeridos há obrigatoriedade da sujeição da decisão a duplo grau de jurisdição, exceto se a decisão for proferida por tribunal do Poder Judiciário no uso de competência originária; e apesar da exigência citada não há impedimentos para que a sentença de primeiro grau seja executada provisoriamente nos casos que não houver vedação da concessão de medida liminar.
Desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado esse remédio constitucional admite desistência a qualquer tempo e grau de jurisdição e não cabe no processo de mandado de segurança a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.

1A jurisprudência entende que direito líquido e certo é o que pode ser comprovado de plano, pela apresentação de documentos. A existência desse direito deve ser delimitada e não pode ser duvidosa ou depender de situações e fatos ainda indeterminados.
2É autoridade delegada a que recebe a atribuição da autoridade delegante (que efetiva a delegação), e será aquela definida como autoridade coatora e não esta.

REFERÊNCIAS:
BRASIL, Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 9. edição, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 13. edição, 2003.
PAULO E ALEXANDRINO, Vicente e Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 5. edição, 2010. 1054 p.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas - Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 10. edição, 2010.
GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Art. 49 do CDC: direito de desistência. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/mandado-de-seguranca_4.html

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