DIREITO CIVIL: DA INCAPACIDADE PARA TESTAR

Preceitua o art. 1.860, caput, do Código Civil que “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.” e o seu parágrafo único que “Podem testar os maiores de dezesseis anos”.

O art. 3°. do mesmo diploma enumera os considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, são eles: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A situação dos indivíduos enumerados no artigo 3º., porém, não se confunde com as das pessoas referidas na segunda parte do art. 1.860, pois estas não são amentais, por exemplo, mas apenas não se encontram, no momento de testar, em seu perfeito juízo, em virtude de alguma patologia, embriaguez, substâncias alucinógenas ou outras causas semelhantes e transitórias, como ensina Carlos Roberto Gonçalves em seu livro de Direito das Sucessões.

Também estão impedidos de testar os relativamente incapazes para os atos da vida civil, enumerados no art. 4° do CC, com exceção dos menores púberes, entre 16 e 18 anos, que pela ressalva do parágrafo único do art. 1.860 possuem plena capacidade para testar e dos pródigos. Assim, não podem testar os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

Na doutrina há divergência sobre a posição adotada pelo nosso diploma a respeito da impossibilidade de testar dos relativamente incapazes, pois consideram autores como Zeno Veloso e Célia Barbosa Abreu que essas pessoas, “[...] apesar de seu entendimento reduzido, possuem compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade e que isso é o bastante [...]”[1], pois “[...] o ébrio habitual pode estar sóbrio quando testa e  o viciado em tóxico pode estar livre do poder das drogas no momento em que dispõe causa mortis.” [2], necessitando a questão ser apurada, conforme cada caso concreto.

Entendimento diverso é exposto por Mauro Duarte[3], que argumenta não possuir plena faculdade os enumerados nos incisos II e III do art. 4°., já que “[...] a hipótese do inc. II é dos alcoólatras e toxicômanos que, por força da dependência dessas substâncias, não tem mais o pleno discernimento, mesmo quando não estão sob o efeito delas [...]” [4] e ainda acrescenta, a respeito do portador de deficiência mental, que diante da exigência legal de pleno discernimento não poderiam, de fato, testar.

Quanto aos maiores de 16 anos e menores de 18 torna-se necessário mencionar que não serão assistidos, ainda que necessitem de representante legal para os demais atos da vida civil, pois é o “testamento ato personalíssimo, que não admite procurador nem ajudante, como é o testemunho.”[5], sendo a capacidade a eles auferida para tal ato especial, diversa da geral do art. 5° do CC que se adquire aos dezoito anos completos. O relativamente incapaz que fez seu testamento quando ainda imaturo, como todos aqueles que possuem capacidade ativa para testar, pode revogá-lo a qualquer tempo ou modificá-lo para ajustar a sua vontade e conveniências, já que é o testamento um negócio essencialmente revogável.[6]

Com relação aos pródigos, considerados relativamente incapazes para os atos da vida civil, a doutrina em geral manifesta-se que, embora incluído no rol do art.4°. (inc. IV), não há motivo para que não possa testar, tendo em vista que está privado de praticar, sem curador, atos que possam comprometer o seu patrimônio (enumerados no art. 1.782 do CC), conduzindo-o a um empobrecimento e simples manifestação de última vontade não lhe poderá acarretar nenhum prejuízo, já que vigorará somente depois de sua morte.[7]

Contesta esse entendimento, Mauro Duarte por considerar que o art. 1.860 do CC prevê expressamente que todos os incapazes não tem capacidade testamentária ativa, rol em que estão inclusos os pródigos, e que, ao enumerar os negócios jurídicos que o pródigo não pode praticar o art. 1.782 termina com disposição aberta, estendendo a incapacidade a todos os atos que não sejam de mera administração e isso, significaria, a contrário senso, que o pródigo não poderia praticar nenhum ato de disposição patrimonial (ainda que causa mortis). Além disso, argumenta que a incapacidade relativa do pródigo visa não só a sua proteção, mas também de sua família que poderia ser prejudicada com disposição testamentária irrefletida.[8]

Em conformidade com o art. 1.860, então, o testamento feito por incapaz é nulo, havendo presunção juris et júri da incapacidade se houver ocorrido a interdição (nulidade de pleno direito). O pronunciamento da nulidade do testamento, contudo, pode ocorrer mesmo antes da decretação da interdição, desde que provada a insanidade mental, pois se presume a capacidade do agente e não sua incapacidade.

Ao interessado na declaração de nulidade do testamento cabe propositura de ação autônoma (declaratória de incapacidade) e a apresentação de prova inequívoca e a nulidade do testamento elaborado por incapaz não se esvai com a capacidade superveniente do testador.

Não se admite a validade dos atos praticados nos chamados intervalos lúcidos em relação ao declarado incapaz, por ser discutível a sanidade nesses intervalos e em benefício da segurança jurídica.

Ainda, não pode testar o surdo-mudo que não tiver desenvolvimento mental completo e que por isso não puder manifestar a sua vontade (pela disposição do art. 4°., inc. III).

A respeito do art. 1.861 do CC, cuja disposição é que “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.” devemos acrescentar que quando da incapacidade superveniente não poderá o testamento feito ser revogado e, quando, readquirida a capacidade testamentária ativa a falta de revogação do testamento feito quando da incapacidade implica em ratificação tácita do testamento nulo.

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[1] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, vol. II, p. 219.

[2] idem.

[3] Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. 5ª Edição. p.2262.

[4] Idem.

[5] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, vol. II, p. 215.

[6] Idem. P. 214

[7] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, vol. II, p. 220.

[8] Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. 5ª Edição. p.2262.

REFERÊNCIAS:
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VII: direito das Sucessões.. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL, Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 13 de novembro de 2012 às 10 h.  

GUIMARÃES, Sâmara Rhafaela A de A. Art. 49 do CDC: direito de desistência. In: http://utilidadejuridicaonline.blogspot.com.br/2013/02/direito-civil-da-incapacidade-para.html

PELUSO, Cézar. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Editora Manole, 2011.
VELOSO, Zeno. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. 
ABREU, Célia Barbosa. Curatela e interdição civil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.